从地震金融按揭谈不可抗力应急管理制度

北京市京银律师事务所 实习律师桑春梅

关键词：不可抗力规则 \ 金融按揭贷款 \ 应急管理制度完善
内容提要：
地震是人类目前无法抗拒，独立于人的行为之外并不为人的意志所支配的自然灾害，属于不可抗力。《民法通则》关于不可抗力的法律规定适用于 “5.12”地震引起的法律后果。其中金融按揭贷款的借款消费模式，所受影响较大。诸多金融借贷法律关系的主体、内容发生了巨大变化，多数贷款已无法挽回。如何处理借贷法律关系中双方权利义务，借款人应否继续还贷问题成为公众和媒体关注的焦点。针对此问题银监会临时出台了相关政策和解决办法，规定对于灾后无力偿还的银行贷款按呆账处理。这一举措意味着，政府执政能力和依法行政水准的提升。但政策规定只能起到临时过渡作用，归根结底如何运用法律的方法和途径解决问题，是我们灾后探讨和研究问题的根本所在。目前我国对于突发事件、不可抗力及相关应急和救济制度仍处于不完备状态，应急管理制度有待于充实和完善。这对于实现个案公平正义，确立社会主义法治国家，构筑和谐社会具有重要意义。

一、不可抗力规则
（一）地震为不可抗力及其产生的基本民事法律后果
《民法通则》第一百零七条规定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外。”这是我国民法对不可抗力所作的基本规定。不可抗力在法律上的规定很多，例如，《合同法》第117条、《电力法》第60条等。
本次地震构成不可抗力，具备不可抗力所有的特征。这就是：第一，不可预见，本次地震为不可预见，地震发生前没有任何预报和预警。第二，不可避免，本次地震是新中国成立后最大的一次地震。第三，独立于人的意志之外，地震属于人的意志以外的客观情况。
地震作为不可抗力的抗辩事由，其发生的直接法律后果，就是免除违约和侵权的民事责任。因为在发生不可抗力的情况下，可以排除当事人的过错。依照《民法通则》第107条、《合同法》117条的规定，地震引起的具体法律后果是：第一、免除责任，不论是债务不履行或者迟延履行，都要免除行为人的民事责任。第二、债务不履行或不完全履行时，应当确定免除责任的比例。第三，在法律有特别规定时，不可抗力不作为抗辩事由，不免除行为人的民事责任。并且不可抗力的免责事由是法定的，即使合同关系的当事人没有对此作出约定，其也具有当然的适用性。

（二）不可抗力的注意事项
运用不可抗力法律规则时需要注意：（１）在合同关系中，因不可抗力的发生，导致一方或者双方当事人不能履行合同、不能全部履行合同或者不能按时履行合同的，除法律另有特别规定之外，均不承担违约责任。视不可抗力的影响程度，可以全部解除合同、部分解除合同或者推迟履行时间。（２）在合同关系中，如果当事人违约在先，而后发生不可抗力的，则违约人不得援用不可抗力条款要求免除违约责任，否则会导致免责事由的滥用，亦违背诚信要求。（３）根据《合同法》第118条的规定：“当事人一方因不可抗力不能履行合同的，应当及时通知对方，以减轻可能给对方造成的损失，并应当在合理期限内提供证明。”此条规定了当事人附随义务，应当将不可抗力的情况及时通知对方，并提供相关证据，以避免对方产生更大的损失。否则，对于对方扩大的损失，遭受不可抗力的一方也要承担责任。

二、地震引起的金融借贷偿还问题

（一）物权标的物的意外灭失风险负担规则
我国《最高法关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第11条规定，房屋交付使用时风险转移。房屋已交付的，风险由业主承担；房屋未交付的，风险由开发商承担。意外灭失标的物的风险负担以交付主义为原则。在地震中灭失的房屋，按照上述规则，如果房屋已经交付，但业主并没有取得所有权，即没有进行过户登记取得房产所有权证书，其房屋的所有权则仍在开发商手中的，应当由开发商承担物权标的物意外灭失风险责任。如果房屋的所有权已经办理了过户登记，业主取得了房屋所有权和土地使用权，则意外灭失风险责任应当由业主负担，承受物权标的物意外灭失风险责任。如果房地产的权属证书已经取得，即房屋所有权和土地使用权均已过户登记，但所有权和使用权在贷款银行手中抵押的，则所有权仍然在房屋所有权人即业主手中，抵押的房屋所有权客体意外灭失，应当由业主负担意外灭失的风险责任。

（二）银监会：因地震无法偿还的债务应予核销
地震导致大量企业厂房、居民住宅灭失，在借贷法律关系依然合法有效的情形下，是否应当继续偿还贷款呢？对此，2008年5月23日银监会发出关于因地震无力偿还的债务应予核销的通知。通知指出，各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法２００８年修订版》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。通知明确，各银行业金融机构在核销贷款过程中，若不能取得法院出具的债务人无财产清偿证明的，可依据相关政府部门出具的证明、以及内部清收报告和法律意见书等作为核销呆账的依据。银监会临时解决措施，暂时缓解了地震引发的法律问题。由于我国解决这个问题基本上没有现行法律可供适用，因此，此政策为过渡性规定，有待于法律的进一步深化。

三、发达国家对不可抗力突发公共事件的做法和经验
美国在1979年成立联邦紧急事务管理局，由国家消防管理局、联邦洪水保险管理局、民防管理局、联邦灾害救济管理局和联邦防务局等合并而成。各州和联邦的突发事件应急管理法的一个中心目标是如何在必要时倾全州或全国之力应对不测事件。城市与周边省市在资源、设施和服务等领域签订突发事件救援互助协议。在城市内部鼓励各相邻区县之间签订性质类似的协议。美国建立了许多包括应对突发事件在内的决策咨询机构。此外，美国联邦灾难救济和突发事件救助法第306款规定，联邦政府在突发性事件的管理中可以聘用专家和顾问。
俄罗斯1990年成立了民防、应急与减灾部，简称为紧急状态部。其内设职能部门以及森林灭火委员会、抗洪救灾委员会、海洋河流盆地水下救灾委员会和营救执照管理委员会等协调机构。对救援队伍主体实行专职化、专业化和军事化的管理。
荷兰1985年出台了救灾法，国家级应急管理机构设在内务部即民事应急计划局，负责协调民事应急计划和救灾措施。 700多个市政府是基本责任单位，由市政府制订一系列救灾和专项行动计划。
危机保险在欧美和日本等发达国家的防灾减灾中越来越受到重视，保险的功效不仅在于危机发生后的货币补偿，更重要的是围绕这种补偿所延伸出来的其他社会功效。

四、我国目前关于突发公共事件应急管理体制的现状
我国原有突发公共事件应急体制的基础比较薄弱。从非典疫情到禽流感，从雪灾到汶川地震事件……这些突发公共事件及处理暴露出诸多问题。

（一）自然灾害等重大突发事件的救济法律不足
我国虽然已经颁布了一系列与处理突发事件有关的法律、法规，实施11年的《防震减灾法》，走过13年的《破坏性地震应急条例》，2007年11月1日正式实施的《突发事件应对法》等。但针对突发事件造成的其他相关法律后果及灾后救助问题仍然处于立法不全的局面。我国公共应急法律体系仍需统一和完善。

（二）公众心里预防不到位
与发达国家相比，我国社会警觉性较差，市民缺乏自救、救护的防灾意识和能力。认为事故灾难、自然灾害等突发事件和自己没关系。甚至在法律文件的制订和签署过程中，对于此点也不予重视和约束，认为可有可无。

五、健全与完善不可抗力应急管理制度建设
2005年7月24日温家宝总理在全国应急管理工作会议上指出，建立健全社会预警体系，加强应急管理工作，就是要提高国家保障公共安全和处置突发公共事件的能力，预防和减少自然灾害、事故灾难、公共卫生和社会安全事件及其造成的损失，保障国家安全、保障人民群众生命财产安全、维护社会稳定。温家宝总理强调，加强全国应急体系建设和应急管理工作，必须做好健全组织体系、运行机制、保障制度等工作。灾难是无情的，居安思危，防患于未然。政府在继续加强经济调节和市场监管职能的同时，应当更加重视政府的社会管理和公共服务职能。

（一）建立预警措施系统
可以采取发警报、警示牌及宣传材料形式，提前做好灾害应对和准备工作。预警信息的发布、调整和解除应通过广播、电视、报刊、信息网络、宣传车或组织人员逐户通知等方式进行。确保最大范围公众知晓。

（二）制定应急预案
防震减灾法严格规定了破坏性地震应急预案所包括的内容：有应急机构的组成和职责；应急通信保障；抢险救援人员的组织和资金；物资的准备；应急、救助装备的准备；灾害评估准备；应急行动方案。在制定应急预案过程中应当针对可能出现的各种问题情况进行综合考虑，科学统筹人力、物力，进行合理调配。

（三）加强法制建设
　 加强国家立法建设，丰富法律资源。对于灾害中可能涉及到的法律内容制定相关法律。如虚拟办公、公众权益保护、灾害造成损失承担、心里预防和干预、信息披露、谣言惩治、宣传教育、社会资源征用等相关问题。
（四）依靠军队力量
破坏性地震应急条例明确：中国人民解放军和中国人民武装警察部队是地震应急工作的重要力量。解放军、武警部队和民兵组织要依法、依命令参加应急救援和处置。军队在突发事件中起着不可忽视的作用和力量。应当重视军队力量，加强军队建设，树立大局意识和责任意识，确定任务和目标。

（五）组织培训和演习
发动公众参与，组织培训和演习。广泛宣传和普及公共安全知识、应急管理知识、防灾救灾和自救知识，提高群众参与应急管理能力和自救能力。加强群众心里素质锻炼。

六、应急管理制度完善的重要意义
2003年“非典”是中国人民面对公共安全战斗的一次考验。中央政府以此为警示，提出了加快突发公共事件应急机制建设的工作部署。2008年汶川地震，又一场人类不可抗拒的劫难，让我们应用现有应急管理框架的同时，对于引发的连锁法律问题的解决和处理产生思考。如何加快应急管理的法制建设，形成有中国特色的应急管理法制体系，把应急管理工作纳入规范化、制度化、法制化轨道，成为我们灾后工作的重点。我们应当在认真总结我国历史经验和借鉴国外有益做法的基础上，注重结合实践，科学正确的应对自然灾害等突发事件。《突发事件应对法》中规定，应对突发事件“有多种措施可供选择的，应当选择有利于最大限度地保护公民、法人和其他组织权益的措施”。《突发事件应对法》的核心就是服务于民，保护人民群众的生命财产安全。我们应当始终以这一原则为指导，在对客观规律理性总结的基础上，形成国家公共安全和应急管理的法治体系。

七、灾后法律救助工作
作为一名律师、法律工作者，除了对灾区人民捐款捐物和精神慰藉外，还应注重发挥专业优势，帮助灾区人民重建家园，做一些切实可行的服务和帮助。

（一）法律建议
1、不可抗力免责适用范围的界定
不可抗力的适用范围在法律上并没有明确的规定，本次地震范围影响较大，多处省份都有强烈震感，也都造成了不同程度的损害。那么究竟多大范围、多大震感、震裂程度及 “灾民”界定的标准（并非所有个人房贷债务都能作为呆账核销），可以适用不可抗力规则，必须由有关部门如民政局、地震局等加以明确，出具相关证明，并由当事人举证，法官予以确认。因此建议，应对本次地震的灾区范围进行界定，震裂程度的轻重进行界定，进而确定不可抗力规则适用范围，及银行销账适用的群体范围，切实有效地保护灾民利益。
2、银行贷款核销政策的规定，有待于上升为法律。政策只是临时过渡性规定，最终应以法律加以细化规范。我们可以从以下三个方面进行分析：
第一、政策性规定在实际应用中应当对政策性银行、国有银行、股份制商业银行、农村信用社、外资银行等金融主体销账权限的有无和权限的大小进行明确规定。垂直领导管理职能应充分发挥作用，合理部署，防止权限交叉或权限空白，增强现有政策的可操作性，提高救助效率。
第二、银行应当以灾区民政局、地震局、公证处等有权机关出具的具有法律效力的灾区客观状况（时间、地点、震级）证明、灾民身份证明、灾民资产证明、财产损毁程度证明等作为债务核销的认定依据，银行与灾民可以以协商的方式变更或者解除按揭购房合同，办理相关手续实施呆账核销。震毁的商品房功能性已全损，其原有按揭款协议实质上属于标的物灭失，实际履行不能的合同，已经没有再履行意义。
第三、银行与灾民就减免按揭款无法达成协议的，可以向法院提起变更或者解除按揭购房合同的诉讼，由法院认定不可抗力免责，并根据个案判例建议最高法院尽快出台司法解释，作出明确的司法指引。

（二）法律援助服务
此次地震衍生了诸多法律问题，如金融按揭、宣告失踪、宣告死亡、遗产继承、收养以及合同履行的遗留问题及灾后各方面建设涉及的法律问题等。而这些法律问题数量较多，涉及的法律领域较全面，且与灾区人民的生活息息相关，需要大量的律师、法律工作者、法律援助机构给予帮助。中华全国律师协会已向全国14.3万名律师发出倡议，呼吁各地律师协会、各律师事务所在当地政府的组织下，积极做好灾区法律服务工作，为灾区群众提供无偿法律援助。我们倡议，积极建立抗震救灾法律援助绿色通道，尽可能方便灾区群众，为灾区人民提供法律咨询，出具法律意见书，起草法律合同，设立、变更、解除法律关系（继承、收养等亲属法律关系），代为诉讼等法律服务。有必要的可作为法律服务志愿者亲临灾区，帮助灾区人民解决烦琐、复杂的法律问题，为灾后法律环境的重建尽份力量。