司法部首次就撤销地方公证书进行行政复议；
一纸公证书决定巨额资产归属；
被执行人主动申请强制执行自己；
强制执行力的公证书涉及抵押合同；
不是公证当事人被设定公证义务；
涉及公法、私法、物权、债权等诸多法律关系；
可能一改公证届的惯例，直接波及课题： 谈强制执行公证书的法律效力
【 摘要 】
为了保障银行放贷的安全，银行通常会要求借款人就其与银行的借款合同进行公证，同时援引《中华人民共和国公证暂行条例》中有关强制执行力的公证书的规定，已备在贷款得不到按时偿付情况下，直接申请强制执行。然而，这一强制力，尤其是在抵押担保合同的当事人并未提出公证申请的情况下，是否及于附带所签署的担保抵押合同？理论对此都存在着广泛的争论，这一模糊地带，在现实生活中更给银行等有关借贷、担保方带来诸多矛盾。
【案例分析】
西藏大昌实业有限公司（以下简称大昌公司）2001年4月26日与中国建设银行西藏分行（以下简称建行西藏分行）签订了一份贷款金额为1600万元的《人民币资金借款合同》（以下简称《借款合同》），其中申请人成都戴尔实业有限公司（以下简称戴尔公司）以其评估价为1259.64万元位于成都市区的一块土地为该笔贷款提供了担保，并于2001年5月26日与区建行签订了《抵押合同》。同年9月5日区建行和大昌公司在公证处对《借款合同》进行了公证，西藏自治区公证处做出了（2001）藏证字第296号公证书，但此时戴尔公司未就《抵押合同》提出公证，也未委托他人申请办理公证。2003年8月7日，由于大昌公司不能按时还贷，西藏自治区高级法院根据建行西藏分行申请，依据（2001）藏证字第296号公证书，向戴尔公司发出执行通知书，责令戴尔公司承担连带担保责任，将戴尔公司用作抵押担保的土地予以查封。2004年4月26日，西藏自治区高级法院下达《民事裁定书》，载明该院已将戴尔公司用作抵押担保的土地自行组织变卖，裁定该抵押担保土地使用权归四川成都和信房地产有限公司享有。
4月28日，戴尔公司对西藏自治区公证处出具的（2001）藏证字第296号公证书不服，向西藏自治区司法厅提出申诉，申请撤销该公证书。6月21日，西藏自治区司法厅以戴尔公司申诉申请超过申诉时效为由，做出了《不予受理决定书》（藏司申字［2004］1号）。戴尔公司遂向中华人民共和国司法部提起行政复议申请，请求撤销被申请人西藏自治区司法厅做出的《不予受理决定书》，并责成西藏自治区司法厅依法撤销（2001）藏证字第296号公证书。司法部于2004年8月27日做出《行政复议决定书》，决定撤销西藏自治区司法厅做出的《不予受理决定书》，责令西藏自治区司法厅重新做出具体行政行为。
本案涉及到具有强制执行效力的公证书是否及于抵押合同的问题。对此，司法部和中国人民建设银行联合下发的《关于建设银行借款合同办理公证有关事宜的通知》第一条规定：建设银行与借款人签订的借款合同、借款合同项下的保证合同、抵押合同、质押合同以及建设银行开办其他业务而与客户签订的债权文书，银行应当在合同订立后及时通知借款人到建设银行所在地公证处申办公证。这一规定是西藏自治区高级人民法院驳回戴尔诉讼请求的主要依据。西藏自治区高级人民法院据此认为《抵押合同》是借款合同项下的从合同，主合同经过公证具有强制执行力，从合同也应当具有强制执行力。该通知和西藏自治区高级人民法院的上述主张是否正确值得商榷。
我国的各类公证法律对抵押合同公证及强制执行的法律如下：
1982年4月13日，国务院发布《公证暂行条例》，该条例第四条第（十）项规定：“对于追偿债款、物品的文书，认为无疑义的，在该文书上证明有强制执行的效力”，此为我国强制执行公证制度的起源。
1985年4月9日，最高人民法院、司法部联合发布《关于已公证的债权文书依法强制执行问题的答复》，最高院、司法部在该答复中对强制执行公证对象作了进一步说明，该答复称：根据国务院发布的《中华人民共和国公证暂行条例》第四条的规定，公证机关能够证明有强制执行的效力的，不是第四条第（一）项规定的一般的合同文书，仅限于第四条第（十）项规定的“追偿债款、物品的文书”。而且，要经过审查，认为这种追偿债款、物品的文书是无疑义的，公证机关才在该文书上证明“有强制执行的效力”。
1990年12月12日，司法部发布《公证程序规则（试行）》，对强制执行公证的条件进一步具体化，该规则第三十五条规定：赋予债权文书具有强制执行效力的公证，应当符合下列条件：（一）债权文书经过公证证明；（二）债权文书以给付一定货币、物品或有价证券为内容；（三）债权文书中载明债务人不履行义务时应受强制执行的意思表示。
1991年4月9日，全国人民代表大会通过《民事诉讼法》，首次以法律形式对《公证暂行条例》所规定的强制执行公证制度予以追认。《民事诉讼法》第二百一十八条规定，公证机关依法赋予强制执行效力的债权文书是人民法院的执行依据之一。
2000年9月21日，最高人民法院、司法部发布《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》，此联合通知第一条明确规定，公证机关赋予强制执行效力的债权文书应当具备以下条件：（一）债权文书具有给付货币、物品、有价证券的内容；（二）债权债务关系明确，债权人和债务人对债 权文书有关给付内容无疑义；（三）债权文书中载明债务人不履行义务或不完全履行义务时，债务人愿意接受依法强制执行的承诺。
2002年6月18日，司法部发布《公证程序规则》，该规则第三十五条再次强调，赋予强制执行效力的债权文书应当具备《关于公证机关赋予强制执行效力的债权文书执行有关问题的联合通知》第一条所规定的三个条件。依照我国现行相关法律、法规的规定，公证机关可以通过公证赋予强制执行效力的仅限于符合特定条件的债权文书。
从法律性质上讲，抵押合同属于物权合同，不属于债权合同，不属于强制执行公证对象。 民法上的合同（契约）有广义和狭义之分，广义合同是两个以上的民事主体之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，狭义合同专指债权合同。广义合同除债权合同外，还包括物权合同、身份合同等。债权合同是指两个以上的民事主体之间设立、变更、终止债权债务关系的协议。物权契约系指当事人以物权变动为内容而订立的契 约。
按照我国法学理论及实务界通说，抵押权属物权之一种。抵押合同是抵押人与抵押权人设立抵押权的协议，因此，按照前述物权合同定义，抵押合同应属物权合同，我国大陆民法学界主流学者亦将抵押合同归入物权合同之列。由此可知，抵押合同并不属于强制执行公证的对象。而司法部和中国建设银行联合下发的《关于建设银行借款合同办理公证有关事宜的通知》中抵押合同和借款合同一起规定为强制公证，要求银行应当在合同订立后及时通知借款人到建设银行所在地公证处申办公证缺乏相应地法理支持，亦与其上位法的规定相冲突。
依照《司法部关于我国公证制度和公证书效力的复函》的解释，我国公证制度是国家司法制度的组成部分，公证处是行使国家证明权的国家机关。既然公证机关是行使国家证明权这一公权力的国家机关，我国公证法是调整公证机关与公证当事人之间的公证证明活动的法律， 按照“公法是规范和控制公权力的法，是调整公权力主体与人类共同体成员的关系以及公权力主体相互之间关系的法律规范系统”的公、私法划分标准，我国公证法应归属公法范畴当无疑义。具体而言，公证法是民事程序法的一种。
依照公法原则，国家机关行使公权力必须有法律的明确授权，也就是必须有明确的法律依据，“没有宪法和法律的根据，公权力主体不得做出任何影响私人或私人组织权利和自由的行为”。 公证法既为公法，公证机关行使任何一项国家证明权都必须有法律依据，无法律依据则不得为之。而我国公证法并无公证机关可以对抵押合同进行强制执行公证的规定，由此可知，我国公证机关因无法律授权无权对抵押合同进行强制执行公证。据此，西藏自治区高级人民法院认为《抵押合同》是借款合同项下的从合同，主合同经过公证具有强制执行力，从合同也应当具有强制执行力更是具有荒谬性。主合同与从合同是民事实体法中的概念，在诉讼法中，担保合同与主合同并不存在从属关系。
在民事实体法中，担保合同与主合同之间是主从关系。那么诉讼法中，担保合同与主合同是否也具有类似的主从关系？（比如，主合同已经人民法院合法审判，具备执行条件，担保合同是否就可以不经审判直接执行？）答案是否定的，理由如下：如所周知，诉讼法属于公法，公法遵循“法无授权即非法”的基本原则，而我国现行法中并无任何法律、法规规定，只要主合同已经人 民法院依法审判，具备执行条件，担保合同就可以不经审判直接执行，亦无任何法律、法规规定，只要主合同具备强制执行公证的条件，公证机关就可以对抵押合同进行强制执行公证，这表明在实体法中居于主从地位的主合同与担保合同在诉讼法中并不具有主从地位。
《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第一百三十条即对此做出了明确的诠释，该条规定，在主合同纠纷案件中，对担保合同未经审判，人民法院不应当依据对主合同当事人所做出的判决或者裁定，直接执行担保人的财产。此案涉及到的公证撤销的行政复议仍在审理之中，其结果必然影响到上述案件的最终定性。
然而，即便主合同借款合同得到赋予强制力的公证，其附属的抵押担保合同也并非必然具有强制执行力。这一问题的明确，对于银行保护贷款安全，维护金融秩序稳定，具有深刻的现实意义。
