律师职业过失行为的法律基础

京银律师事务所 主任

【 摘要 】律师职业过失责任诉讼在欧美国家已经非常普遍，但对于律师而言，类似诉讼耗费是巨大。随着中国法律服务市场的发展和完善，律师职业过失行为问题近年来也频频发生。本文将主要研究律师职业过失行为责任制度，并将其与中国的相关法律制度加与比较。

【 关键词 】 律师职业过失行为 合同 保险

12月13日，北京市第二中级法院的一声槌响震动了整个律师业：因为受委托的律师失职，导致客户被骗走1亿元资金，3名律师事务所合伙人被法院一审判令赔偿客户800万元损失，并返还100万元律师费。这是国内律师行业迄今为止遭遇的最为高昂的赔偿。“打错一起官司，律师赔得倾家荡产”不再是危言耸听，律师业巨大的执业风险引发了极大的关注， 律师职业过失问题又再次成为焦点。在中国，由于政治和文化上的原因，政府、学术界、律师界乃至客户长期以来都忽视了律师职业过失行为。然而现实的发展却凸现了这一问题研究的紧迫性。早在 1999年8月，上海珲运建筑有限公司以律师职业过失为由向人民法院起诉上海建伟律师事务所，要求赔偿损失2000万元。这是中国法院审理的较早的律师职业过失案，而且其诉讼标的在当时也创下了新高。

的确， 律师职业过失行为 对律师而言至关重要，理由之一就在于大多数律师事务所都是合伙制的。这就意味着，如果一个合伙所里有一个律师从事了职业过失行为，所里的其他律师都要承担连带赔偿责任。一个律师职业过失行为会影响到律师的名声和律师事务所的声誉，对律师的职业发展和律所的负面影响都是巨大的。律师们必须充分重视这一问题，以便保护其个人财产，维护其作为可信赖职业人士的公众形象。

一、律师 -客户关系

律师和客户之间最本质的关系是合同关系，这也是律师职业过失行为责任的理论基础。通常，律师一般可以以任何理由拒绝为他人提供法律服务，但是有时候确定律师-客户关系是否存在仍然有一定难度。一般而言，律师-客户关系在以下情况下存在：

（1）、一方表明要求律师提供法律服务的意愿，律师表示同意；

（2）、一方表明由律师做他的代理的意愿，而该律师未能表明是否接受这一委托的意思，而且该律师知道或者应该知道这一潜在的客户合理地依赖律师提供这一服务。

（3）、法庭指派律师代理一客户。

这些规定使客户处于一个相当有利的位置。客户可以决定（至少在某种程度上）合同关系的存在与否，法院甚至有可能接受客户的主观想法作为相关证据。然而，律师却很难使用这种证据。根据 《中华人民共和国合同法》第十条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”这一规则对律师的适用表现在《中华人民共和国律师法》第23条。该条规定：“ 律师承办业务，由律师事务所统一接受委托，与委托人签订书面委托合同，按照国家规定向当事人统一收取费用并如实入帐，律师事务所和律师应当依法纳税 ”，这意味着在我国要确立一个律师 -客户合同关系，书面合同是一前提条件。

律师 -客户关系一旦建立，在他们之间就存在一种合同关系。通常情况下，合同条款可根据惯例推定，但是大多数合同条款可由双方协议修改。在这一合同关系中，律师作为客户的受托人和代理人，根据客户的委托承担义务并受到限制。因为律师被认为是客户的受托人，所以根据合同解释的原则，律师和客户之间的合同会以不利于律师的方式解释，并经严格审查以确保公平。与此同时，律师同样要受到代理法的约束。

律师 -客户关系一般一直延续到律师完成受托业务时为止。但是，如果满足下列条件之一，律师-客户关系可以提前中止：（1）、客户解雇律师；（2）、在某些情况下，律师必须退出代理关系；（3）、在某些情况下，律师自愿退出代理关系。 因此，客户的完全信赖是律师 -客户关系的核心部分。法律允许客户在任何时候以任何理由，或者无需理由，解聘律师。同样的规则也见诸于中国的法律当中。例如，《中华人民共和国律师法》第29条规定， “ 委托人可以拒绝律师为其继续辩护或者代理，也可以另行委托律师担任辩护人或者代理人 。”

二、律师职业过失行为责任的法律基础

律师职业过失行为是指律师在提供专业服务时由于过失或者不合理地缺乏应有技能、谨慎或勤勉而发生的不当行为。 从定义上可以看出，这种责任的发生主要是由于律师违反纪律造成的。有很多法律和规则调整律师执业过程。在美国，全国律师协会（ ABA）和各州的律师协会一直在不断地制定着各种规则。美国律师协会的标准规则，各州律师协会的标准规则和要求以及判例法的规定构成了美国有关律师职业的法律框架。在中国，为律师执业活动制定相应的规则是各级政府司法部门管辖下的律师协会的主要工作之一。在新的五年计划当中，这方面的立法将会得到加强。可以看出，两个国家的律师协会都有权监督管理律师。由此产生的第一个问题是，律师违反行业纪律是否会导致法律责任。由于律师协会制定的规则只是一种适用于特定人群的行业规则或者自律规则，它们主要是用于处理内部关系，以维护行业形象。律师违反这些职业规则会遭受纪律惩罚，但是这些规则对非律师业人员没有约束力；非律师业人员也不能使用这些行业规则来起诉律师。涉及律师－客户关系的法律与这些行业规则有区别的。

在某种程度上，以上提到的规则都是一些法律执业者的自律规则。法律执业者们之所以要建立自己的自律体系，主要有以下几个原因：（ 1）、普通大众一般认为法律是十分深奥的东西，他们缺乏规制这一行业所需的知识；（2）大部分有权规制机关，例如立法机构，其成员主要为律师或出身于律师。当然也有例外，例如在加州，表面上，律师并没有控制着立法机关。但是，从立法者的背景和经历来看，律师对立法工作有重大贡献是毋庸质疑的。（3）、正如在美国《标准律师行为准则》前言中提到的一样 ，“自律也有助于保证法律职业不受政府的控制。一个独立的法律职业是保证政府依法行政的重要力量，因为，如果法律职业中的执业者的执业权利不受政府的控制，那么政府对法定权力的滥用就会更容易遭到这一行业的挑战”。就我国而言， 最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）规定： “合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”这就意味着，在民事诉讼中，要获得赔偿，法律和国务院制定的行政法规是唯一可以适用的法律。

具体而言，律师职业过失行为与违反行业纪律的行为在以下几个方面有所不同：（ 1）、律师职业过失行为的争议解决地是民事法院，而不是自律法庭；（2）、在律师职业过失诉讼中，律师的对应方是受损害的原告，而非国家律师协会。（3）、律师职业过失诉讼的目的是赔偿受损害的原告，而不是惩罚律师，也不是为了保护公众免于其今后过失的侵扰。因此，即使一个律师违反了职业道德规定，并因此受到自律机构的惩罚，也不意味着他就从事了律师职业过失行为。虽然违反职业道德行为可以作为律师执业时未满足适当的谨慎义务的相应证据，但是只有这一违反行为本身并不能推断得出他已经从事了律师职业过失行为。

以上述所提到的规则为基础，在律师职业过失案件中，原告应选择最合适的法律规则来支持自己的观点。法律规则的选择至关重要，因为各个法律规则之间在诉讼时效和赔偿方式方面有所不同。一般可供选择的法律规则有四种：故意侵权、过失、 违反信义义务及 他人过失引起的责任，其中又以过失被选用的机率最大。 要使用这一规则，一个客户必须证明所有过失案件所需的要素，即律师有合理谨慎义务，律师违反这一义务，存在法律上的因果关系，有损害发生，并且举证责任由客户承担。

三、 如何避免律师职业过失行为责任

不管是在中国、美国还是世界上其他国家，律师职业过失诉讼都是不可避免的。这些诉讼当然不可避免地会对律师事务所的发展有着负面影响。美国律师事务所发展的历史已有两百年之久，美国的律师界已经建立了比较完善的体制以减轻律师职业过失行为与律师执业的冲突。相比之下，中国的律师业在最近二十多年才逐步发展起来。严格的说，现代律师体系从 1979年以后才逐渐建立起来。所以，美国的一些先进的制度对中国有很大的指导意义。下面主要介绍几种避免或减轻律师职业过失行为责任的方法。

1. 和客户签订限制职业过失责任的合同

根据美国全国律师协会的示范法，律师不能与客户签订极大限制律师出现职业过失行为时对客户所负责任的合同，除非法律允许或者客户由其它律师代理签订这一合同。这种条款一般会因违反公共政策而被法院认定为无效。律师很少会运用这种方法来避免或减轻责任。当然，现在在中国还没有关于这种合同的法律规定，但是从律师业的长期发展或者客户的角度看，用合同来限制律师职业过失行为责任并不是什么好办法，至少，在运用这种方法前，应考虑清楚。

2. 职业过失责任保险

既然现在律师职业过失诉讼已经司空见惯，律师职业过失保险对律师而言已经成为高费用但是必须的支出。特别是随着律师财务管理制度的健全，律师事务所现在更愿意在保险上投入一定的资金，以确保财务的稳定。 ABA示范法并不要求律师都要购买职业过失责任保险，但是一般谨慎的律师都会购买一定的保险，以保护他们的私人财产和作为可靠职业人士的公众形象。然而，仍然有很多法律和州的律师规则要求律师购买一定的职业过失保险，至少是强烈推荐律师这么做。同时，一些客户也要求他们的律师购买一定的保险，并提供相应的证据，以作为聘用律师的一个条件。为了满足需要，一些州的律师协会向律师提供了许多律师职业过失责任保险类别。在加利福尼亚州，超过90%的个人执业律师都购买了律师职业过失责任保险。加州的律师协会提供了很多可供选择的保险项目，比如Seabury & Smith 项目。根据这一保险项目要求，律师每年向加州律师协会支付一定金额的保险费，以购买保险范围广的责任保险和完全的先前行为保险。保险费的多少取决于责任限制的范围、保险扣除条款、执业时间、争议历史、执业区域和其他因素。一般而言，每个律师加入这一计划交了1000美元到4000美元以上不等的费用后就可以享受律师职业过失保险的保护了。

中国第一家购买律师职业过失保险的律师事务所是上海建伟律师事务所。1994年5月，该所与上海珲运建筑集团签署了法律服务合同。当时，中国的大部分保险公司对律师职业过失保险并不了解，更不用说接受这一保险。因此，美国国际保险公司（百慕大）拿到了这一保单。四年后，建伟律师事务所因为律师职业过失被起诉，该保单果然发挥了作用。他们所获得的保险赔偿多于他们应付的赔偿金。从那时起，越来越多的律师开始意识到律师职业过失责任问题的重要性，许多地方的律师协会开始为律师做这方面的服务。中国司法部也颁布了一系列的改革计划。其中之一就是“要求所有的律师事务所从2002年起都要购买律师职业过失责任保险”。 一些经济比较发达的城市在这之前就已经在开展这方面的工作。例如，2001年5月15日，北京律师协会与中国平安保险公司就律师职业过失责任保险签订了一份集体合同。所有在北京执业的律师通过这一合同都可以享受到职业过失责任保险的保护。

3. 解决律师职业过失争端。

对律师和律师事务所来说，在法庭上和以前的客户用诉讼方式解决争端，不管结果如何，终究不能获得一个完美结果。因此，只要有可能，最好是在诉前通过其他方式解决这一问题。当然，在美国，在以书面方式通知客户寻求其他律师的帮助之前，律师不能私下与一个没有律师代理的客户或以前的客户解决律师职业过失争议。

在律师界，新问题和新理论层出不穷。从上海珲运建筑公司诉上海建伟律师事务所案到最近的 燕化公司诉 嘉华律师事务所案， 越来越多起律师职业过失行为案件被诉诸法院。然而，从中国相关的法院判决来看，法院主要还是从律师与客户间存在的合同关系角度来解决这些案子。严格来说，这种方法对有着严格责任和义务要求的律师行业来说，并不是一个很好的方法。就长期而言，这种简单的处理方法对整个律师行业的发展大为不利，虽然就特定案子而言，目前律师可以少承担些责任。相比之下，在美国，对律师职业过失责任已经有一个发达的，全面的救济系统。这对中国律师职业过失法律制度建设有重大指导意义。

See Restatement of the law governing lawyers § 26 (Proposed Final Draft No. 1, 1996)

律师管理法重述第 44 页（ 1996 年最后草案第一卷）

摘自《吉尔伯特概要》

《建立有中国特色的律师管理体系》，张福森，中国司法部部长， 2002 年 2 月 28 日电视讲话