个人住房按揭贷款震射出的信息

北京市京银律师事务所 实习律师王峰

　　一场波及全国的汶川里氏8.0级大地震，给我国人民的生命、财产造成了巨大的损失。在举国援助，抗震救灾的同时，我们可看到，地震造成由个人按揭贷款所购的商品房毁损、灭失风险应由谁承担的法律问题？以及由此震射出何信息？
　　一、从法律上分析由个人按揭贷款所购的商品房毁损、灭失风险应由谁承担的法律问题。
　　个人住房按揭贷款,是指按预先订立的合同，购房者先支付一部分房款，剩余部分以银行向购房者提供的贷款支付，同时这笔贷款以购房者所购置的住房作为担保，其偿还由购房者分期进行还本付息。此时购房人与房地产商、银行之间的法律关系为何呢？在本人依现有法律来看,购房人与房地产商之间是标的物为商品房的买卖关系,购房人与银行之间是借款关系、担保关系。购房人与银行之间分别担当债务人和债权人的角色，而房屋产权便是银行发放贷款时收取的抵押物。

　　 根据《中华人民共和国合同法》第142条规定：“标的物毁损、灭失的风险，在标的物交付之前由出卖人承担，交付之后由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”又据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第１１条第二款明确规定：“房屋毁损、灭失的风险，在交付使用前由出卖人承担，交付使用后由买受人承担；买受人接到出卖人的书面交房通知，无正当理由拒绝接收的，房屋毁损、灭失的风险自书面交房通知确定的交付使用之日起由买受人承担，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。” 可见我国法律规定的风险责任负担为交付主义原则。所以地震造成商品房毁损、灭失的风险责任，在房屋交付前，由出卖人（房地产商）承担；在房屋交付后，由买受人（购房人）承担。
根据购房人与房地产商所签的商品房出售合同的标的物是期房（俗称售楼花）还是现房，标的物的不同，风险责任的承担者也不同，分二种情况：

　　 第一种情况（期房），购房人已经同房地产商签订了房屋预售合同，办理了房屋按揭手续，因属待建工程或正建工程，房屋还未交付，则风险尚未转移，房屋灭失的风险应该由出卖方（房地产商）承担，若房地产商已为在建工程投保，可以向保险公司索赔，如果没有，则该风险损失则应该由房地产商自行承担，若房地产商因遭受地震灾害无力承担，可以通过向人民法院申请破产，而后商业银行作为债权人申报债权参与破产财产分配，最终商业银行将无法受偿的债权部分作为呆坏帐核销。
第二种情况（现房），购房人同房地产商签订了房屋出售合同，办理了房屋按揭手续，并已交付标的物（房屋）的，此时房屋的风险自交付后已转移到购房人了。房屋作为房屋按揭的抵押物，根据我国的法律规定，抵押物的灭失不能消灭对银行的债务。从理论上说如果购房人购买了保险，可以将风险转向保险公司，但是令人遗憾的是我国保险业针对家财险，一般规定地震为除外责任。依我国法律的规定，担保物的灭失并不导致债务人和债权人之间债务关系的终结。如果没有购买保险，那么房屋购房者对银行的债务并没有消灭。即借款人（购房人）与贷款人（银行）之间的债权债务关系，不能因抵押物(房屋)的灭失而消失。也就是说，即使房屋全损，借款人也还要按月还清余下贷款。这真让人遗憾！但又是不能不面对的事实！

　　 二、从情理与人道的角度上分析。
购房人从银行按揭贷款是为了特定的目的，即是为了购买住房，因地震震毁房屋而使得购房人的目的落空，在目前我国房屋作为个人和家庭主要的甚至是唯一的重要财产，如果在遭受地震灾害后，还要购房人继续偿还银行贷款，无论是从民众感情上、心里上还是从人道主义、社会稳定的角度考虑，都是不现实的！是严重有违道德的！
况且地震灾区的生产生活的恢复需要一段时间，要恢复到灾前水平还需要更长的一个时间段，而有的民众在地震灾害中致伤致残，家庭破碎，灾区人民的承受力已经不能再加载任何负担了！如果此时或灾后还要向灾区民众追偿按揭贷款！与情理何在？与人道之心何在？与我们所提倡的建设社会主义和谐社会又是何等的不协调！
　　造成目前法律与道德两难选择的焦点在于，我国的保险体系不完善！

　　 三、可见我国亟待完善地震保险体系。
所谓地震保险体系，是指对由于突发性的，无法预料、无法避免且危害特别严重的，由地震引发的灾难性事故造成的财产损失和人身伤亡，给予切实保障的风险分散体系。该体系的建设需要法律保障，如制定颁布《地震保险法》。
　　对地震保险业务运作较好的日本来说，其一大特点是国家对地震保险进行了立法。它通过地震保险法律，对地震保险的目的、保险责任、保险形式、保险标的、责任范围、再保险等诸项内容均一一加以规定。我国也可借鉴此举，以立法的方式来完善我国的保险体系。
新西兰地震保险制度被誉为全球现行运作最成功的灾害保险制度之一，其主要特点是国家以立法形式建立符合本国国情的多种方式的地震风险分散体系，走政府行为与市场行为相结合的道路来尽可能分散地震风险。其宗旨是帮助新西兰民众在自然灾害发生后尽快重返和重建自己的家园。
　　新西兰对地震风险的应对体系由三部分组成，包括地震委员会（由国家财政部全资组建）、保险公司和保险协会。一旦灾害发生，地震委员会负责法定保险的损失赔偿，房屋最高赔偿限额为１０万新西兰元，房内财产最高赔偿限额为２万新元；保险公司依据保险合同负责超出法定保险责任部分的损失赔偿；而保险协会则是负责启动应急计划的。
　新西兰国家财政部全资组建地震委员会，在抵御地震风险时发挥关键作用。该委员会于１９９４年１月１日组建，由政府无偿拨付了１５亿新元。目前，地震委员会已经积累了近５０亿新元的巨灾风险基金。基金的主要来源是强制征收的保险费以及基金在市场投资中获得的收益。新西兰居民向保险公司购买房屋或房内财产保险时，应被强制征收地震巨灾保险和火灾险保费。地震巨灾险保费为每户每年６０新元左右，由保险公司代为征收后再交给地震委员会。
　　对于新西兰的地震风险体系我国应深度借鉴！
　　地震责任险是一个世界难题，地震责任险的承保，不是一个保险公司所能承担的，保监会以前一直将地震作为除外责任，想要推广地震险，必须由政府有关部门和保险公司的共同参与来完成。北京工商大学保险学系主任王绪瑾教授认为，地震保险应该是一种政策性保险，光凭市场自身的力量是无法承担如此大的风险的。
　我国应该怎样去运作地震保险体系呢？我国地震保险体系可大力借鉴保险业发达国家的经验，笔者认为，在体系上应该是由国家财政、保险公司、再保险公司和投保人共同参与和负担。第一，国家可对此进行财政扶持，由政府开支设立专项保险基金；第二，可采取行业联保、互保等方式分散风险，也可在国际市场上进行分保；第三，可利用在证券、期货等金融市场销售衍生产品以化解风险。
　　我国是世界上自然灾害比较严重的国家，由于地震保险体系在我国几乎为空白，特别是遇到地震灾难性事故时，保险业力不从心。在笔者看来唯有国内建立和完善了地震保险体系，并由立法来保障，才能良好地应对地震灾害。建立符合国情的地震保险管理体系及相关的立法亟须现身！

　　 四、律师的法律援助乃当务之急！
2008年5月23日，银监会印发通知要求各银行业金融机构，认真做好汶川大地震造成的银行业呆账核销工作，努力减轻受灾地区人民群众的债务负担。
　　该通知指出，各银行业金融机构要根据《金融企业呆账核销管理办法（2008年修订版）》的规定，对于借款人因本次地震造成巨大损失且不能获得保险补偿，或者以保险赔偿、担保追偿后仍不能偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销；对于银行卡透支款项，持卡人和担保人已经在本次灾害中死亡或下落不明，且没有其他财产可偿还的债务，应认定为呆账并及时予以核销。
　　通知明确，各银行业金融机构在核销贷款过程中，若不能取得法院出具的债务人无财产清偿证明的，可依据相关政府部门出具的证明、以及内部清收报告和法律意见书等作为核销呆账的依据。各银行业金融机构的分支机构要及时上报应核销贷款的材料，上级机构要随时审核审批。各银行业金融机构要及时认真做好对本次地震灾害造成损失的统计工作，及时足额提取有关损失准备。
　　对于向银行借款的受灾民众来说此次银监会的政策性的文件（通知），可以说是雪中送炭了，但是炭如何可以送的更快呢？依笔者之见，亟需法律工作者的援助！由其是在实施银监会的政策性的文件（通知）过程中，我们律师可以发挥律师职能作用，向灾区的民众提供无偿的法律服务，使该政策性文件（银监会的通知）得以又好又快、更加顺利的实施！好让受灾的民众在第一时间脱离负累！
　　作为一名律师，我们应该迅速投入到抗震救灾中去，充分发挥律师职能作用，积极做好灾区的法律服务工作，为灾民提供无偿的涉灾法律援助，切实做好维护灾区社会稳定工作。